La puissance paternelle est attribuée conjointement au père et à la mère pendant le mariage, mais elle est exercée par le père sauf dans des cas limitativement énumérés par la loi où l’exercice peut revenir à la mère[1].

Toutefois, elle perd ce caractère conjoint après le divorce et est accordée au parent qui obtient la garde de l’enfant[2].

Qu’en est-il dès lors lorsque les parents ont conçu un enfant sans contracter mariage ?

La réponse à cette question est donnée par le législateur sénégalais à travers deux situations.

Dans le premier cas, la puissance paternelle appartient au père si à la naissance de l’enfant naturel, la filiation (lien de parenté unissant les parents à l’enfant) est établie à l’égard des deux parents. Dans ce cas le régime juridique relatif à l’enfant légitime est appliqué à l’enfant naturel[3].

Dans le second cas, lorsque la filiation de l’enfant naturel n’est établie qu’à l’égard de la mère, celle-ci exerce la puissance paternelle[4].

Cependant, si postérieurement le père reconnaît son enfant, il peut lui être attribué à sa demande l’exercice de la puissance paternelle sur décision du juge compétent s’il y va de l’intérêt de l’enfant[5].

Cela étant précisé, quand bien même la filiation de l’enfant naturel serait établie à l’égard des deux parents, lui appliquer le même régime que celui relatif à l’enfant légitime, est critiquable à plus d’un titre.

Premièrement, en assimilant les deux régimes, le législateur partirait du postulat que les parents de l’enfant naturel vivent en bonne intelligence et participent mutuellement à tous les actes qui contribuent au bien être de ce dernier tels que son éducation, son entretien, ses frais scolaires et ses frais médicaux.

Cependant, la réalité est tout autre ; il n’est pas courant que les parents de l’enfant naturel soient en de bons termes ou encore que le père s’investisse dans la vie quotidienne de son enfant.

Quel que soit le cas de figure envisagé, l’enfant naturel est le plus souvent pris en charge de fait par sa mère et souvent sans la participation effective du père dans l’éducation et l’entretien de l’enfant.

En pareille occurrence est-il dès lors pertinent d’appliquer à cet enfant les règles relevant de celles qui régissent l’enfant légitime, sachant la place prépondérante que le Législateur accorde au père dans toute la vie juridique de l’enfant ?

En effet, la confection de certains documents administratifs (carte d’identité nationale, passeport…) ou l’accomplissement de certains actes (voyage à l’étranger…) au profit de l’enfant légitime requiert nécessairement l’autorisation du parent qui exerce la puissance paternelle en l’occurrence le père.

Assimiler les deux régimes, reviendrait alors à contraindre la mère, pour l’obtention de tout document administratif à recourir au père quand bien même ce dernier aurait abandonné son enfant ou aurait coupé tout lien le reliant à lui.

En cas d’abandon de l’enfant par le père ou tout simplement en cas de refus du père, même injustifié, de donner son autorisation, il est clair que les intérêts de l’enfant s’en trouveraient compromis.

En tout état de cause, si la mère ne peut obtenir une autorisation parentale établie par le père au profit de l’enfant naturel, elle bénéficie de la possibilité de saisir le juge compétent pour solliciter l’attribution de la puissance paternelle.

C’est donc là que se trouve l’intérêt pour le législateur de dissocier les deux régimes et d’instaurer un régime spécifique à l’enfant naturel basé sur la garde effective de l’enfant et non sur l’établissement de la filiation.

Deuxièmement, l’autre difficulté relevée tient au caractère contradictoire d’une telle action.

Il est évident qu’un parent qui est introuvable ou qui refuse de donner son autorisation pour l’établissement de certains documents administratifs pour son enfant, est enclin à ne pas comparaître à l’audience pour les mêmes raisons.

Dès lors, obliger la mère à citer le père ramènerait la situation au statu quo ante.

C’est pourquoi, le législateur devrait pouvoir permettre à la mère qui a la garde de fait de son enfant, de pouvoir en officialiser l’exercice de la puissance paternelle sans qu’il soit besoin que le père soit cité.

Un tel jugement d’attribution de la puissance paternelle serait par la suite signifié au père s’il est géographiquement localisable ou à tout le moins soumis à la publication dans un journal d’annonces légales pour en assurer l’opposabilité.

En tout état de cause, si l’intérêt de l’enfant constitue la condition fondamentale pour se faire attribuer la puissance paternelle, le régime juridique de son attribution devra en être facilité.

[1] Article 277 du code de la famille

[2] Article 278 du code de la famille

[3] Article 281 alinéa 1 du code de la famille

[4] Article 281 alinéa 2 du code de la famille

[5] Ibid.

Il constitue une représentation de la société mère et n’exploite en principe aucune activité commerciale.

En effet, il est chargé d’exercer une activité préparatoire ou auxiliaire en vue du déploiement éventuel des opérations commerciales de la société mère ; notamment des activités à caractère non commercial comme la prospection, la publicité, la fourniture ou la collecte d’informations, les prises de contacts…

Le bureau de représentation n’a pas d’autonomie de gestion et ne jouit pas de personnalité juridique distincte de la société mère.

Ainsi, dans le cas où le bureau de représentation venait à effectuer des actes de commerce, la société mère répond sur tous ses actifs relativement aux engagements pris par ce dernier.

Ceci ne l’exempt pas toutefois de l’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Immobilier de l’Etat Partie dans lequel il est situé.

Il sera plus tard possible de le transformer en succursale. Dans ce cas, une demande rectificative devra être faite auprès du RCCM.

Sur le plan fiscal, le bureau de représentation n’est pas imposable à l’impôt sur les sociétés. Toutefois, s’il s’engage dans des opérations commerciales, il sera alors tenu de s’acquitter de l’impôt sur les sociétés

Il n’est pas imposable à la TVA puisqu’il n’effectue, en principe, aucune opération commerciale pouvant justifier une facture.

De même, en raison du caractère non lucratif de ses activités, le bureau de représentation n’est pas assujetti à la CEL.

Néanmoins, si le bureau de représentation paye des sommes à des tiers et emploie des travailleurs rémunérés par lui, il doit opérer et verser les retenues à la source BRS et VRS conformément à la réglementation en vigueur au Sénégal.

Le chef de cette forme d’entreprise a le statut d’entrepreneur individuel et détient un numéro au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, un avis d’immatriculation au NINEA et une déclaration d’établissement.

A cette fin, la personne physique désirant créer une entreprise individuelle au Sénégal doit déposer certaines pièces au niveau du Bureau d’appui à la Création d’Entreprise logé à l’APIX.

A propos des coûts de constitution d’une entreprise individuelle, les frais de greffe y relatifs s’élèvent à 10.000 FCFA.

Par ailleurs, si l’entrepreneur individuel souhaite que son entreprise ait un nom commercial, il devra payer une somme supplémentaire de 10.000 FCFA pour l’enregistrement du nom commercial auprès de l’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle.

En revanche, si l’entrepreneur individuel ne souhaite pas donner un nom commercial à son entreprise, son prénom et son nom tiendront lieu de nom commercial et il n’aura pas à payer des frais d’enregistrement en ce sens.

Les avantages de la création d’une entreprise individuelle sont les suivants :

• Un capital social minimum n’est pas requis pour le démarrage des activités ;
• Les couts de constitution sont faibles ;
• Les formalités de constitution sont rapides et simplifiées ;
• Le régime fiscal est forfaitaire incitatif et très souple.

Il faut noter toutefois que cette forme d’entreprise comporte un certain nombre d’inconvénients tels que :

• Une responsabilité illimitée de l’entreprise : en cas de faillite le patrimoine de l’entrepreneur lui-même est saisi car celui-ci est confondu avec le patrimoine de l’entreprise ;
• Une faible crédibilité vis-à-vis des partenaires financiers, investisseurs, banques ou clients ;
• Une difficulté dans l’obtention d’un prêt.

Cette période des pourparlers qui préside, en cas de succès, à la conclusion d’un contrat, est caractérisée par le principe de la liberté contractuelle.

Ce principe est toutefois tempéré par les exigences de bonne foi et de loyauté, d’information, de confidentialité et de rupture non abusive des pourparlers.

Il n’existe pas de dispositions générales de source nationale (Sénégal) réglementant cette phase précontractuelle contrairement à la législation française.

Les seules dispositions que l’on retrouve dans le corpus juridique sénégalais, sont de source communautaire, prévues par l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général (OHADA).

En effet, on peut relever dans le droit communautaire quelques dispositions relatives à cette phase précontractuelle en matière de vente commerciale.

La rareté des dispositions légales prévues à cet effet signifierait-elle que cette étape dans la contractualisation des relations n’est pas déterminante ?

Force est de constater que les pourparlers ont une certaine valeur juridique et peuvent, dans certains cas, revêtir une importance capitale dans le processus de la conclusion d’un contrat, indépendamment du dénouement heureux ou malheureux des négociations. C’est dans la perspective de mettre en exergue l’intérêt des pourparlers pour les parties, que s’inscrit la présente note.

• L’encadrement des pourparlers : une nécessité pour la protection des intérêts en jeu

Quels que soient leur durée ou le degré de leur formalisation, les pourparlers sont incontournables dans la phase de conclusion des contrats, qu’ils soient simples ou complexes. Il y a inévitablement un échange entre les parties, aussi bref soit-il, pour parvenir à un accord.

Les parties devront forcément manifester leur volonté de conclure un accord mais surtout d’en forger les contours lors des échanges d’informations et selon les intérêts en jeu.

Les pourparlers obéissent au principe de la liberté contractuelle.

C’est dire que chacun est libre d’engager des discussions avec qui il souhaite en vue de conclure un contrat et de les rompre à tout moment.

C’est ce qui ressort des dispositions de l’article 1112 alinéa 1 du code civil :« l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres ».

Le législateur communautaire abonde dans le même sens, dans le cadre spécifique de la vente commerciale, en disposant que « les parties sont libres de négocier et ne peuvent être tenues pour responsables si elles ne parviennent pas à un accord » (article 249 alinéa 1 AUDCG).

La décision de rompre donc des pourparlers est parfaitement valable et n’est pas en principe constitutive de faute comme cela a été rappelé récemment par la Cour d’appel de Paris[1].

De même, la chambre commerciale de la cour de cassation française avait retenu dans un arrêt rendu en date du 12 janvier 1999 qu’en l’absence de conclusion du contrat, il n’y a pas lieu d’en faire grief aux auteurs de la rupture « qui n’ont fait qu’user de la liberté qu’elles avaient de ne pas contracter ».

Ainsi, les parties à des pourparlers pourront librement y mettre fin lorsque se présente, au moins, l’un des cas suivants :

• L’existence d’un aléa important sur la conclusion du contrat alors que les négociations ne sont que peu avancées ;
• Le blocage des discussions qui ne mènent plus à rien (par exemple, une partie refuse systématiquement les propositions de l’autre partie) ;
• La modification importante des prévisions initiales relativement aux négociations (par exemple, quand la situation financière de l’autre partie se dégrade au cours des discussions).

Cependant, laisser cette liberté à la merci des parties pourrait conduire à des abus dans l’exercice de ce droit dont les conséquences pourraient être préjudiciables. Une forte probabilité de la réalisation de ce risque ôterait tout intérêt, pour les parties, à procéder à la formalisation de cette phase précontractuelle.

C’est pourquoi, comme toute liberté consacrée, elle n’échappe pas au contrôle du Législateur qui impose aux parties une certaine attitude pour éviter tout abus ou préjudice qui pourrait en découler. C’est ainsi que la bonne foi et la loyauté seront de mise, les parties devant faire preuve d’honnêteté pendant toute la durée des pourparlers.

Chaque partie doit formuler des propositions sincères et mener les négociations avec sérieux en respectant les intérêts de l’autre partie et rechercher effectivement la conclusion d’un accord.

Formalisés ou non, les pourparlers doivent se dérouler sous l’égide de la bonne foi et de la loyauté.

En effet, même s’ils sont marqués par le principe de la liberté, l’initiative, le déroulement et la rupture des pourparlers « doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. »[2].

Cette exigence de bonne foi est bien posée en matière de vente commerciale par le législateur OHADA qui va jusqu’à sanctionner le manquement à cette obligation en ces termes : « la partie qui conduit ou rompt une négociation de mauvaise foi est responsable du préjudice qu’elle cause à l’autre partie.

Est, notamment, de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des négociations sans intention de parvenir à un accord »[3] .

Cette exigence de bonne foi a été également rappelée par la jurisprudence française à travers plusieurs décisions[4].

La bonne foi et la loyauté constituent donc les éléments moteurs des négociations, fussent-elles infructueuses. Les parties doivent donc s’interdire de rompre les pourparlers de manière abusive ou encore de détourner les informations obtenues au cours des pourparlers à d’autres fins.

• La loyauté dans l’échange des informations :

Les parties aux pourparlers ont une obligation d’information qui constitue un moyen efficace de s’assurer que le consentement mutuel de ces dernières a été éclairé.

Le code civil prévoit l’obligation d’information précontractuelle en ces termes : « celle des parties qui connait une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer ».

L’information donnée ne doit pas être tronquée, puisque de sa véracité et son intégrité dépend le consentement de chaque partie. Autrement, le consentement donné sur la base d’informations erronées ou tronquées, serait vicié.

Le manquement à l’obligation d’information précontractuelle est sanctionné par l’annulation du contrat sous certaines conditions si le défaut d’information a été à l’origine d’un vice du consentement.

La législation française va plus loin en prévoyant la mise en cause de la responsabilité délictuelle du débiteur du devoir de l’information.

• La confidentialité des pourparlers :

Au-delà de l’importance des informations échangées, la confidentialité de celles-ci constitue un élément crucial de protection des intérêts des parties surtout dans certaines industries ou activités dans lesquelles le savoir -faire est jalousement gardé.

En effet, les négociateurs peuvent avoir accès à des renseignements sensibles au cours de la période de pourparlers et qui doivent être couverts par le secret.

C’est ainsi que les négociateurs ont le devoir de confidentialité consistant à ne pas exploiter à d’autres fins les informations obtenues lors de la phase des pourparlers, qu’ils ne doivent sous aucun prétexte divulguer à des tiers.

Cette obligation de confidentialité est d’ailleurs très souvent formalisée dans un document signé par les parties avant l’entame de toute discussion.

C’est là tout le sens des accords de confidentialité encore appelés « Non-disclosure agreement » par les anglo-saxons.

La violation de cette obligation engage la responsabilité de son auteur.

Ceci est bien consacré par l’article 1112-2 du code civil qui dispose que : « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ».

• L’interdiction de la rupture abusive des pourparlers :

Le fait de s’engager dans des pourparlers n’oblige néanmoins pas les parties à conclure le contrat. La conduite des négociations peut très normalement aboutir à un échec et donc à la rupture des pourparlers. Ceci est juridiquement admis.

Seulement, la liberté de dénoncer unilatéralement les pourparlers doit se faire en dehors de tout abus ou toute faute de la partie à l’initiative de la rupture.

Le principe étant que la rupture des pourparlers n’est pas fautive, il revient donc à celui qui invoque le caractère abusif ou fautif de la rupture d’en rapporter la preuve.

S’il est ainsi avéré que la rupture unilatérale des pourparlers est intervenue dans des circonstances abusives ou fautives contraires à l’exigence de bonne foi, la responsabilité de son auteur sera engagée.

En effet, la gestation d’un contrat définitif, souvent lente et progressive, entraîne des dépenses importantes (frais de négociation, investissements préalables…) et ne peut donc être abandonnée entièrement par les négociateurs de manière abusive qui est généralement synonyme de déloyauté.

Pour déterminer si la rupture des pourparlers est abusive ou non, le juge prend en compte plusieurs éléments notamment :

• La durée des pourparlers ;

• L’état des négociations ;
• L’existence ou non d’un motif légitime ;
• La brutalité de la rupture ;
• Le degré d’expérience professionnelle des personnes concernées.

C’est en ce sens que la jurisprudence française a retenu que la rupture des pourparlers est abusive dans les cas ci-après :

• Lorsqu’il existe chez celui qui rompt les pourparlers une intention de nuire ou une mauvaise foi caractérisée : par exemple si les négociations ont été entamées afin d’obtenir certaines informations confidentielles ou d’empêcher une partie de négocier avec un tiers (Cass. com., 3 octobre 1978, n°77-10.915) ;
• Lorsque deux personnes sont engagées dans des pourparlers bien avancés depuis plusieurs mois et que l’une d’elles conclut finalement le contrat avec un tiers[5] ;
• Lorsque la rupture intervient sans explication ni motif légitime[6] ;
• Lorsqu’une personne physique mène des négociations pendant plusieurs mois en son nom, en dissimulant le fait qu’elle agissait au nom et pour le compte d’une personne morale (CA Versailles, 21 décembre 2001, n°99-6470, n°11550).

Par ailleurs, le préjudice réparable ne saurait consister dans la perte de chance de réaliser des gains qu’aurait permis la conclusion du contrat, mais seulement dans l’allocation de dommages et intérêts qui compensent les pertes subies, c’est-à-dire le remboursement des frais exposés dans la négociation.

Cette nature de réparation envers la victime de rupture abusive des pourparlers trouve son fondement dans le dernier alinéa des dispositions de l’article 1112 du code civil : « en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu ».

En définitive, au regard de ce qui précède, les pourparlers peuvent revêtir un intérêt de taille surtout lorsqu’ils sont entrepris en vue de conclure un contrat présentant des enjeux financiers et commerciaux importants ou ayant pour objet la disposition d’un savoir-faire ou d’une propriété intellectuelle.

C’est ainsi que le législateur africain doit s’efforcer d’améliorer l’encadrement de cette phase précontractuelle afin de mieux apporter une sécurité juridique aux négociateurs et préserver leurs intérêts.

[1] CA Paris, 14 mars 2018, n°15-09.551

[2] Article 1112 du code civil ;

[3] Article 249 alinéas 2 et 3 AUDCG ;

[4] Cass. com., 20 mars 1972, n° 70-14154 ;

Cass. com., 8 nov. 2005, n° 04-12322 ;

Cass. com., 18 janv. 2011, n° 09-14617 ;

Cass. com., 7 mars 2018, n° 16-18060.

[5] Cass. com., 26 novembre 2003, Arrêt Manoukian ;

[6] Cass. Com. 7 janvier 1997 ;

Cass. Com. 7 avril 1998

C’est pourquoi, afin d’éviter les risques de contentieux découlant du licenciement, les employeurs abandonnent peu à peu ce mode de rupture et préfèrent négocier avec le(s) travailleur(s) dont ils entendent se séparer en proposant un départ négocié formalisé par la signature d’un protocole de rupture amiable du contrat de travail.

De même, s’entendre sur les modalités de rupture et les matérialiser dans un protocole d’accord ne semble pas suffisant pour mettre les employeurs à l’abri d’une poursuite judiciaire devant le Tribunal du Travail.

En effet, la pratique a montré que certains travailleurs n’ont pas hésité à attraire par devant les juridictions sociales compétentes, leurs anciens employeurs qui se croyaient déjà « couverts » par la signature d’un protocole d’accord.

A contrario, des travailleurs ayant signé un protocole de séparation amiable ont vu leurs employeurs manquer à leurs obligations découlant de cet accord, surtout lorsqu’elles sont à exécution successives (ex : étalement du paiement de certaines indemnités sur plusieurs mensualités).

C’est pourquoi il est plus sécurisant pour les parties, après avoir signé leur accord sur la rupture de leurs relations professionnelles, de rendre celui-ci exécutoire par la procédure d’homologation par l’organe compétent.

Dans cette perspective, c’est le lieu de partager avec les employeurs et les travailleurs un très bref aperçu de l’homologation du protocole de rupture amiable du contrat de travail en droit sénégalais.

Dans la rigueur des principes, l’homologation du protocole de rupture obéit à un formalisme dualiste convoquant l’intervention de l’Inspecteur du Travail (I), que celle du Président du Tribunal du Travail (II) qui lorsque toutes les conditions de fond et forme sont réunies rendra une décision d’homologation (III).

• L’inspecteur du travail et de la sécurité sociale :

En vertu des dispositions de l’article L64 du code du travail, l’employeur informe l’inspecteur du travail et de la sécurité sociale du protocole de rupture du contrat de travail signé avec le travailleur.

L’inspecteur du travail a uniquement un rôle consultatif dans le cadre de la rupture amiable du contrat de travail.

Toutefois, la jurisprudence sénégalaise retient que l’information à l’inspecteur du travail est une formalité obligatoire[1].

Cette information à l’inspecteur du travail se fait au moyen d’une lettre à laquelle est jointe un exemplaire de l’accord.

Toutefois, il faut souligner que dans la pratique l’employeur transmet à l’inspecteur du travail une lettre accompagnée des documents suivants :

• Quatre exemplaires du protocole ;
• Quatre exemplaires de la déclaration de mouvement du travailleur ;
• Certificat de travail ;
• Solde de tout compte.

A la suite cette transmission, l’inspecteur du travail convoque les parties à comparaitre dans un délai de sept (7) jours ouvrables en moyenne pour constater l’accord des parties et s’assurer que les stipulations du protocole sont conformes à la législation en vigueur et que les droits du travailleur ont été respectés.

Le cas échéant, l’inspecteur du travail appose sa signature et son visa sur les exemplaires du protocole et de la déclaration de mouvement.

Dans un délai optimal de trois (3) jours, l’employeur retire trois exemplaires du protocole et de la déclaration de mouvement au niveau de l’Inspection du travail

Cependant, la signature et le visa de l’inspecteur du travail n’ont pas valeur d’homologation.

En effet, seul le juge est habilité à homologuer un acte juridique et lui conférer la force exécutoire après contrôle de la légalité.

• Le Président du Tribunal du Travail :

La décision d’homologation du procès-verbal du protocole de rupture amiable du contrat de travail relève de la compétence exclusive du Président du Tribunal de Travail.

Le Tribunal du Travail compétent est celui du lieu du travail.

Mais, si c’est le travailleur qui initie la procédure, il peut soit saisir le Président du tribunal du travail de sa résidence habituelle située au Sénégal, soit le Président du Tribunal du lieu du travail.

En outre, une action judiciaire pour licenciement abusif n’ayant pas été initiée par le travailleur, le Président du Travail de travail doit être saisi par une requête aux fins d’homologation à l’initiative d’une des parties ou même conjointement.

La demande est accompagnée de trois (3) exemplaires du procès-verbal du protocole de rupture amiable du contrat de travail.

Une fois que la requête a été déposée, le Président du tribunal du travail convoque les parties dans le délai de sept (7) jours ouvrables en moyenne en vue de constater leur consentement et vérifier si les dispositions du protocole sont conformes à la législation en vigueur.

• La décision relative à l’homologation :

L’audience statuant sur la décision de l’homologation protocole de rupture amiable du contrat de travail, se tient en chambre du conseil.

Les parties peuvent donc comparaitre elles-mêmes ou se faire représenter par leurs conseils à savoir un Avocat ou un mandataire syndical pour les personnes physiques.

Les personnes morales sont représentées obligatoirement par Ministère d’Avocat[2].

Si après vérification et après avoir entendu les parties ou leurs représentants il constate que toutes les dispositions légales relatives aux droits du travailleur ont été respectées, il donne acte aux parties de leur accord en procédant à l’homologation du procès-verbal du protocole de rupture amiable séance tenante.

Si l’homologation est accordée, chaque partie pourra dans un délai optimal de sept (7) jours ouvrables se faire délivrer un exemplaire du procès-verbal du protocole de rupture amiable du contrat de travail par le service du greffe du tribunal du travail saisi si elle en fait la demande.

Le procès-verbal ainsi dressé sera estampillé de la formule exécutoire apposée par le Greffier en Chef du Tribunal du Travail qui donne au procès-verbal la valeur d’une décision juridique exécutoire.

En d’autres termes, si l’une des parties manque à son obligation découlant pour elle du procès-verbal de conciliation l’autre partie à la possibilité de l’y contraindre directement en procédant à l’exécution forcée du procès-verbal.

A défaut, si le juge estime que certaines dispositions légales n’ont pas été respectées ou que les résolutions prises par les parties sont de nature à violer les droits du travailleur, il rejette la demande de l’homologation du protocole en indiquant aux parties le motif.

Cependant, les parties bénéficient toujours de la possibilité d’introduire une nouvelle requête en tenant compte du motif du rejet du Président.

[1] Cour suprême, arrêt n° 06 du 13/02/2013 , https://juricaf.org/arret/SENEGAL-COURSUPREME-20130213-06)

[2] Article 5 du règlement n°5/CM/UEMOA relatif à l’harmonisation des règles régissant la profession d’Avocat dans l’espace UEMOA

Dans cette perspective c’est le lieu de partager avec les sociétés commerciales sénégalaises les règles juridiques et fiscales qui y président.

Les dividendes sont la part attribuée aux associés ou actionnaires et qui est tirée des bénéfices réalisés par une société à la fin d’un exercice comptable.

Pour procéder à la distribution de dividendes à ses associés ou actionnaires, la société devra préalablement disposer d’un bénéfice distribuable.

Conformément aux dispositions de l’article 143 de l’AUSCGIE, le bénéfice distribuable est « le résultat de l’exercice, augmenté du report bénéficiaire et diminué des pertes antérieures, des dividendes partiels régulièrement distribués ainsi que des sommes portées en réserve en application de la loi ou des statuts ».

• Le bénéfice de l’exercice est comptabilisé au compte 13 « résultat net de l’exercice ».
• Report bénéficiaire et pertes antérieures sont les sommes comptabilisées au compte 12 « report à nouveau ».
• Les sommes à porter en réserves : il s’agit du prélèvement d’un dixième au moins sur le bénéfice de l’exercice, diminué, le cas échéant, des pertes antérieures et qui est affecté à la formation d’un fonds de réserve dit « réserve légale ».

Ce prélèvement s’applique obligatoirement aux SA et aux SARL.

Toutefois, ce prélèvement cesse d’être obligatoire lorsque la réserve atteint le cinquième du montant du capital social.

Par ailleurs, la décision de la distribution des dividendes dans les différentes sociétés commerciales OHADA est de la compétence de l’assemblée générale ordinaire annuelle qui doit obligatoirement se tenir au plus tard le 30 juin de l’année N.

Ce délai peut néanmoins être prorogé par la juridiction compétente.

En effet, cette assemblée approuve les états financiers de synthèse de chaque exercice comptable et décide éventuellement de la distribution des dividendes aux associés ou actionnaires.

Les modalités de mise en paiement des dividendes peuvent être déléguées aux dirigeants sociaux des différentes sociétés commerciales OHADA.

Il est à noter que le paiement des dividendes doit s’effectuer dans les neuf mois après la clôture de l’exercice comptable (31 décembre de l’année N-1), soit au plus tard le 30 septembre de l’année N.

A défaut, la prolongation de ce délai peut être accordée par la juridiction compétente.

La violation des règles ci-dessus est constitutive de distribution de dividendes fictifs.

En pareil cas, les dirigeants sociaux encourent des sanctions pénales.

En outre, une action en répétition peut être intentée contre les associés ou actionnaires qui ont reçu des dividendes fictifs.

Du point de vue fiscal, une retenue à la source doit être opérée sur le montant du dividende distribué à chaque associé ou actionnaire et versée au profit de l’administration fiscale.

Cette retenue à la source est qualifiée au Sénégal d’impôt sur les revenus des valeurs mobilières.

Ainsi, les dividendes ont deux variantes à savoir des revenus bruts et des revenus nets après déduction d’impôts.

Le taux de cette retenue au Sénégal est fixé à 10% et doit être liquidée au plus tard le 20 juillet de l’année N.

La société qui ne s’acquitte pas de cet impôt s’expose à des sanctions notamment des pénalités et amendes.

Les conventions extrastatutaires sont conclues entre les associés/actionnaires en dehors des statuts pour organiser les règles de gouvernance et d’accès au capital social des sociétés commerciales.

Dans ces conventions, les associés/actionnaires déterminent les modalités d’exercice de leurs droits et obligations au sein de la société notamment :

– les relations entre associés ;

– la composition des organes sociaux ;

– la conduite des affaires de la société ;

– l’accès au capital social ;

– la transmission des titres sociaux.

Au regard de l’article 2-1 de l’AUGSC, la possibilité de conclure une convention extrastatutaire est ouverte dans toutes les formes de sociétés commerciales même si son usage est plus courant dans les SA, SAS ou SCS que dans les SARL ou SNC.

Ceci s’explique par le fait que dans les sociétés autres que celles par actions, les droits et obligations des associés sont largement pris en compte par les statuts. De plus, les relations entre associés ne nécessitent généralement pas de conventions particulières, eu égard d’une part à l’affectio societatis qui y est plus prononcé et d’autre part à leur faible nombre.

Les conventions extrastatutaires présentent certains avantages non négligeables par rapport aux statuts d’une société.

Le recours à cette convention se justifie par le caractère complexe des obligations entre associés/actionnaires.

Elles ont donc l’avantage d’organiser la vie commune entre associés/actionnaires mais aussi de mettre en place des mécanismes de conciliation voire de règlement des différends.

Les conventions extrastatutaires organisent les rapports entre les différents associés/actionnaires d’une société en fixant des règles relatives aux relations entre ces derniers en ce qui concerne la répartition des pouvoirs, la protection des associés/actionnaires minoritaires, l’évolution de l’actionnariat et la modification du capital social à l’occasion de cession.

Par ailleurs, le recours aux conventions extrastatutaires peut être mu par un souci de discrétion.

En effet, les conventions extrastatutaires peuvent contrairement aux statuts rester confidentiels, les associés/actionnaires pouvant y inclure des dispositions qu’ils ne veulent pas révéler aux tiers.

Même s’il n’est imposé aucun formalisme relatif à la rédaction ou à la modification des conventions extrastatutaires, ces dernières sont néanmoins soumises aux conditions impératives de validité du droit commun des contrats (consentement, capacité, objet certain et cause licite).

Enfin, les conventions extrastatutaires créent des obligations de faire ou de ne pas faire.

Il est ainsi de l’essence de ces obligations d’être exécutées et donc d’être susceptibles d’exécution forcée.

Cette possibilité d’obtenir du Juge, l’exécution forcée d’une convention extrastatutaire reste donc ouverte même si l’AUSGIE est muet à ce propos.

A ce titre, la Cour d’appel de Ouagadougou, dans son arrêt rendu en date du 19 juin 2009, a admis cette possibilité en ordonnant une cession forcée d’actions en application d’une convention extrastatutaire.